Consiglio di Stato - Sentenza 6 maggio 2008, n. 2623

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello proposto da Centro Europa 7 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Alessandro Pace, dall’Avv. Giuseppe Oneglia e dall’Avv. Ottavio Grandinetti con domicilio eletto in Roma  piazza delle Muse n. 8 presso Associazione Professionale Studio Legale Pace;
contro
Ministero delle comunicazioni, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato presso la stessa, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
R.T.I. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Medugno e Aldo Bonomo, ed elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, via Panama, n. 58;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, n. 9319/04 pubblicata il 16-9-2004;
     Visto il ricorso con i relativi allegati;
     Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle comunicazioni e di R.T.I. s.p.a.;
     Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
     Visti gli atti tutti della causa;
     Alla pubblica udienza del 6-5-2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
     Uditi l’Avv. Pace, l’Avv. Grandinetti, l'Avv. Medugno, e l'Avv. dello Stato Di Carlo;
     Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
     F A T T O    E    D I R I T T O
     1. Centro Europa 7 s.r.l. ha partecipato alla gara, indetta in attuazione della legge n. 249 del 1997, ai fini del rilascio delle concessioni per la radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri in ambito nazionale ed, essendosi classificata con l’emittente “Europa 7” al settimo posto della relativa graduatoria, ha ottenuto il rilascio di una delle suddette concessioni (d.m. 28 luglio 1999), nella quale, pur prevedendosi che in forza del suddetto provvedimento l’istante aveva titolo ad installare ed esercitare una rete d’impianti di radiodiffusione televisiva, non erano assegnate specifiche frequenze in attesa del programma di adeguamento degli impianti al Piano nazionale di assegnazione delle frequenze.
     Con ricorso al Tar del Lazio notificato il 25 febbraio 2000 Centro Europa 7 ha impugnato il decreto del Ministro delle Comunicazioni del 28 luglio 1999, con cui non è stata accolta la domanda di concessione per l’esercizio della radiodiffusione televisiva privata su frequenze terrestri in ambito nazionale presentata da R.T.I. s.p.a. per l’emittente Retequattro e detta società è stata abilitata a proseguire l’attività di radiodiffusione televisiva privata in ambito nazionale con la denominazione Retequattro, a condizione che le trasmissioni fossero effettuate contemporaneamente su frequenze terrestri e via satellite o via cavo e che fossero irradiate esclusivamente via satellite o via cavo a decorrere dal termine fissato dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi dell’art. 3, comma 7, della legge n. 249/1997.
     Secondo la ricorrente l’impossibilità di procedere alla diffusione delle sue emissioni in etere è derivata dal fatto che gli impianti e le frequenze terrestri disponibili erano occupate dalle emissioni televisive terrestri della controinteressata Retequattro con oltre 1400 impianti e corrispondenti frequenze terrestri.
     Con sentenza n. 9319/2004 il Tar del Lazio ha dichiarato il ricorso inammissibile sulla base di due autonome ragioni.
     Sotto un primo profilo, è stata rilevata la tardività del ricorso, in quanto la ricorrente, che aveva partecipato alla gara insieme a Retequattro nel 1999, era in grado di rilevare il vizio denunziato già all’atto della emanazione del DM di abilitazione provvisoria a favore della controinteressata, non potendo, peraltro, non essere consapevole della cronica carenza, nel nostro sistema radiotelevisivo, di impianti e frequenze via etere disponibili in ambito nazionale.
     In relazione al rilievo di Centro Europa 7, secondo cui solo a seguito di un apposito studio di natura tecnica era stato possibile rilevare che le frequenze sulle quali trasmetteva Retequattro erano le uniche disponibili sulle quali avrebbe potuto convogliare le sue trasmissioni, il giudice di primo grado ha osservato che la sopravvenienza dell’interesse a ricorrere non determina la riapertura del termine di impugnazione essendo quest’ultimo collegato alla piena conoscenza del provvedimento lesivo e non già a fatti successivi ad esso dai quali venga desunta la pretesa illegittimità dell’atto censurato.
     Sotto altro aspetto, il Tar ha rilevato la carenza di interesse a contestare l’abilitazione rilasciata a Retequattro, in quanto l’annullamento di tale provvedimento determinerebbe la disattivazione della rete, ma non comporterebbe affatto l’automatica attribuzione di frequenze alla ricorrente. Il che evidenzierebbe che l’atto lesivo della posizione giuridica della ricorrente non è l’impugnato decreto di abilitazione provvisoria rilasciato alla controinteressata RTI, atto neutro o quanto meno privo di conseguenze dirette ed univoche in ordine all’attribuzione delle frequenze alla ricorrente, bensì la mancata adozione, da parte del Ministero, degli atti necessari al fine di consentire alla concessione di produrre i propri effetti tipici.
     Il giudice di primo grado ha, infine, escluso che il provvedimento abilitativo rilasciato in favore di Retequattro possa essere ritenuto inesistente o nullo.
     Centro Europa 7 ha impugnato tale decisione, deducendo:
     a) la tempestività del ricorso di primo grado, non essendo il decreto impugnato mai stato comunicato alla ricorrente ed essendo avvenuta la conoscenza del vizio, o comunque della lesività dell’atto, solo dopo le risultanze del commissionato studio tecnico;
     b) la sussistenza dell’interesse a contestare l’abilitazione rilasciata a Retequattro, essendo stato riconosciuto dallo stesso Ministero che la mancata assegnazione di frequenze a Europa 7 è dipesa dall’indisponibilità di frequenze derivante dalla presenza delle c.d. reti eccedenti;
     c) l’inesistenza o la nullità del decreto impugnato perché contrario al divieto di acquisizione e mantenimento di posizioni dominanti e, comunque, l’illegittimità dello stesso per violazione di legge e per l’illegittimità costituzionale del regime transitorio ed il contrasto con la normativa comunitaria.
     Il Ministero delle comunicazioni e R.T.I. s.p.a. si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
     Le parti hanno prodotto diversi documenti ed hanno ampiamente illustrato le proprie posizioni con le ultime memorie.
     All’odierna udienza la causa è stata chiamata unitamente ad altri ricorsi attinenti la posizione di Centro Europa 7 e, dopo ampia discussione, è stata trattenuta in decisione; questo Collegio ha dato avviso alle parti che, pur non procedendosi alla riunione dei ricorsi, sarebbero stati valutati complessivamente tutti gli elementi contenuti nei singoli fascicoli.
     2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione da parte di Centro Europa 7 dell’abilitazione rilasciata a R.T.I. per l’emittente Retequattro a proseguire l’attività di radiodiffusione televisiva privata in ambito nazionale.
     L’articolo 5, comma 1 del decreto 8 marzo 1999 aveva stabilito che il Ministero delle Comunicazioni avrebbe rilasciato concessioni radiotelevisive nazionali private sino ad un massimo di otto ai soggetti, utilmente collocati in graduatoria, in possesso dei requisiti previsti dalla deliberazione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni n.78/98/ Cons. del 1 dicembre 1998.
     Le tre domande presentate da R.T.I. s.p.a. erano state collocate ai primi tre posti della graduatoria, ma la domanda dell’emittente Retequattro, che aveva ottenuto il minor punteggio tra quelle di R.T.I., risultava eccedere i limiti fissati dall’articolo 2, comma 6, della legge 31 luglio 1997 n. 249, che prevede che ad uno stesso soggetto o a soggetti controllati da o collegati a soggetti i quali a loro volta controllino altri titolari di concessione in base ai criteri individuati nella vigente normativa, non possono essere rilasciate concessioni né autorizzazioni che consentano di irradiare più del 20 per cento rispettivamente delle reti televisive o radiofoniche analogiche e dei programmi televisivi o radiofonici numerici, in ambito nazionale, trasmessi su frequenze terrestri, sulla base del piano delle frequenze.
     L’impugnato decreto del 28 luglio 1999, pertanto, nel rigettare la domanda di concessione di RTI relativamente alla emittente Retequattro, abilitava RTI a proseguire l’attività della rete in via transitoria a condizione che le trasmissioni venissero effettuate contemporaneamente su frequenze terrestri e via satellite o via cavo utilizzando gli impianti  e connessi collegamenti di telecomunicazione censiti ai sensi dell’articolo 32 della legge 6 agosto 1990, n. 223.
     Tale decreto del 28 luglio 1999 è stato impugnato da centro Europa 7 con ricorso notificato il 25 febbraio 2000 ed assume carattere preliminare la questione della tempestività del ricorso, che il Tar ha ritenuto tardivo.
     3. In primo luogo si deve rilevare che all’impugnazione del citato decreto si applica il termine di decadenza previsto per la contestazione dei provvedimenti amministrativi, dovendosi escludere la fondatezza della tesi della ricorrente, esposta nel terzo motivo, dell’inesistenza o della nullità del decreto.
     La tesi si fonda su una asserita carenza di potere del Ministero, in quanto la legge n. 78 del 1999, che ha convertito il d.l. 30.1.1999 n. 1, avrebbe abrogato implicitamente l’articolo 3, comma 6, della legge n. 249/1997 che aveva disciplinato in via transitoria l’esercizio delle reti eccedenti i limiti previsti dall’articolo 2 comma 6 della medesima legge.
     Come correttamente rilevato dal Tar, la questione relativa alla perdurante vigenza nel nostro ordinamento dei commi 6 e 7 dell’art. 3 della legge n. 249 del 1997 e dunque di un regime transitorio per le reti eccedenti, è stata affrontata e risolta in senso positivo (con riguardo al periodo temporale in cui è stato adottato l’impugnato decreto) dalla Corte Costituzionale con la sentenza del 20 novembre 2002 n. 466.
     L’abilitazione è stata, quindi, rilasciata a Retequattro sulla base del menzionato e vigente regime transitorio, che consentiva detto rilascio e deve, di conseguenza, essere escluso che il decreto possa essere qualificato in termini di nullità perché contrario ad un divieto di acquisizione e di mantenimento di posizioni dominanti.
     Ogni ulteriore questione attinente al contrasto di tale regime transitorio con i principi costituzionali, peraltro già risolta dalla Corte con riferimento alla legge n. 249/97 con la sentenza n. 466/02, o con il diritto comunitario riguarda profili di eventuale illegittimità del provvedimento, che devono essere contestati nel termine di decadenza di sessanta giorni decorrente dalla conoscenza dell’atto lesivo.
     Va aggiunto che la giurisprudenza ha pacificamente escluso che il vizio del contrasto con il diritto comunitario possa essere qualificato in termini di nullità, precisando che l’entrata in vigore dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 15/2005, ha codificato le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo, che costituiscono quindi un numero chiuso e all’interno delle quali non rientra il vizio consistente nella violazione del diritto comunitario (Cons. Stato, VI, 3 marzo 2006 n. 1023; in precedenza v. Cons. Stato, V, 10 gennaio 2003, n. 35).
     Del resto, anche la Corte di Giustizia ha ritenuto la compatibilità di un regime di impugnazione con termini di decadenza con la disciplina comunitaria, affermando che la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza risponde, in linea di principio, all'esigenza di effettività della  tutela, in quanto costituisce l'applicazione del principio della certezza del diritto (Corte Giust., 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau, punti 76 e 79; 27 febbraio 2003, causa C-327/00, Santex s.p.a.).
     4. Si tratta ora di stabilire se il ricorso di primo grado sia stato, o meno, tardivamente proposto.
     Centro Europa 7 ha impostato le sue difese in primo grado in relazione all’eccezione di tardività, sostenendo che l’interesse all’impugnazione è sorto solo in seguito alla constatazione, resa possibile da un apposito studio tecnico, che le frequenze di Retequattro erano le uniche sulle quali potevano essere convogliate le emissioni di Europa 7.
     Con il ricorso in appello Centro Europa 7 ha anche sostenuto che la sua conoscenza del decreto impugnato non poteva in alcun modo essere presunta, non essendo l’atto mai stato pubblicato, né essendo stato a lei comunicato.
     Tale parziale cambiamento di linea difensiva è certamente ammissibile in sede di appello, non trattandosi di una censura nuova ma della difesa rispetto ad una eccezione accolta dal Tar.
     R.T.I. ha replicato richiamando le altre iniziative giudiziarie intraprese da Centro Europa 7 a conferma della conoscenza della lesività dell’abilitazione rilasciata a Retequattro e evidenziando che tale conoscenza derivava anche dalla vigenza dell’art. 3, commi 6 e 7, della legge n. 249/97 e della delibera Agcom n. 78/98/Cons del 1 dicembre 1998.
     Il Collegio rileva che, in effetti, l’abilitazione rilasciata a reti eccedenti trova il presupposto nell’art. 17 della citata delibera Agcom, che già aveva previsto che gli esercenti la radiodiffusione televisiva in ambito nazionale eccedenti rispetto ai limiti previsti dall’art. 2, comma 6, della legge n. 249/97, utilmente collocati nella graduatoria per il rilascio delle concessioni in ambito nazionale, potessero proseguire in via transitoria l’esercizio delle reti eccedenti.
     Il citato art. 17 costituiva atto idoneo a consentire il proseguimento dell’esercizio di Retequattro e Centro Europa 7 era a conoscenza della graduatoria approvata il 27 luglio 1999, in base a cui le era stata rilasciata la concessione e che vedeva tre reti di R.T.I. utilmente collocate con la conseguenza che l’ultima posizionata di tali reti (Retequattro) era già individuabile, fin dall’approvazione della graduatoria, come rete eccedente legittimata a proseguire l’esercizio in base all’art. 17.
     Anche volendo far decorrere il termine per contestare la provvisoria prosecuzione dell’esercizio della rete eccedente dalla conoscenza non del citato art. 17 e della menzionata graduatoria, ma dall’effettiva conoscenza del decreto del 28 luglio 1999 di rilascio dell’abilitazione a Retequattro, si osserva che dal complessivo esame degli atti dei ricorsi trattati in data odierna emerge che tale conoscenza sussisteva in capo a Centro Europa 7 fin dal settembre del 1999.
     E’ già stato riportato che all’odierna udienza sia stato dato avviso alle parti che, pur non procedendosi alla riunione dei ricorsi, sarebbero stati valutati complessivamente tutti gli elementi contenuti nei singoli fascicoli.
     La conoscenza del decreto emerge proprio da tale esame.
     In particolare, nel ricorso n. 804/2008 proposto da Centro Europa 7 per l’ottemperanza della decisione di questa Sezione n. 3133/01 sono stati valutati gli atti del giudizio definito con la citata pronuncia di cui viene chiesta l’esecuzione e tra tali atti particolare rilievo assume, al fine della conoscenza del decreto qui impugnato, il ricorso di primo grado (R.G. Tar Lazio n. 12739/99), proposto da Centro Europa 7.
     A pagina 6 di tale ricorso Centro Europa 7 afferma che è fatto notorio “che la società RTI ha conseguito due concessioni per reti nazionali, mentre la terza rete (Retequattro) ha ottenuto solo una autorizzazione provvisoria”.
     L’affermazione costituisce inequivocabile ammissione della conoscenza dell’autorizzazione provvisoria fin dalla data di notificazione del ricorso (18 settembre 1999).
     Si tratta di un atto proveniente dalla stessa Centro Europa 7, pienamente utilizzabile secondo quanto indicato in precedenza e che dimostra che la notificazione del ricorso di primo grado sia avvenuta in data (25 febbraio 2000) successivamente alla scadenza del termine di sessanta giorni dalla conoscenza dell’atto.
     5. Accertato che la conoscenza del decreto impugnato da parte di Europa 7 risaliva quantomeno al 18 settembre 1999, si deve ora verificare se il termine per l’impugnazione debba decorrere da tale data, o, come sostenuto dalla ricorrente, dalla conoscenza del vizio, o meglio della lesività dell’abilitazione provvisoria, da ricondurre temporalmente alle risultanze del commissionato studio tecnico del 10 febbraio 2000, con cui si assume essere stato accertato che le frequenze di Retequattro erano le uniche che potevano essere assegnate ad Europa 7.
     Si osserva che il menzionato studio tecnico è costituito da una nota di una pagina della T.C.S. s.r.l., in cui ci si limita a descrivere lo stato di fatto delle frequenze televisive in Italia, ad indicare le emittenti nazionali e la presenza di 750 emittenti locali e ad affermare che, essendo occupati tutti i canali-frequenze delle bande VHF e UHF, per assegnare canali-frequenze ad un nuovo soggetto nazionale si deve necessariamente toglierli a chi già li utilizza.
     Nello studio si aggiunge che l’obbligo di copertura dell’80 % del territorio e di tutti i capoluoghi di provincia richiede un numero di canali-frequenze non inferiore a 1.000 – 1.100, che esistono due emittenti (Retequattro e Telepiù nero), che, sprovviste di concessione, sono in procinto di passare alle trasmissioni via satellite, dalle quali sarà possibile recuperare le frequenze e che solo la struttura operativa della prima delle due reti eccedenti (Retequattro) è utile alla copertura richiesta dalla legge.
     Si tratta di dati generici, che non costituiscono il frutto di particolari accertamenti tecnici, ma che erano ben conosciuti anche a soggetti non particolarmente esperti del settore sulla base della disciplina allora vigente e dello stato di fatto, facilmente riscontrabile dal semplice controllo delle emittenti in esercizio.
     Peraltro, lo studio non è del tutto esatto sul passaggio delle emittenti eccedenti alle trasmissioni esclusivamente via satellite, in quanto all’epoca non vi era alcuna certezza sulla data di tale passaggio, essendo questa stata individuata dal legislatore con riferimento ad un futuro accertamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni dell'effettivo e congruo sviluppo dell'utenza dei programmi radiotelevisivi via satellite e via cavo (art. 3, comma 7, della legge n. 249/97, poi dichiarato incostituzionale da Corte Cost. n. 466/02 nella parte in cui non prevede la fissazione di un termine finale certo, e non prorogabile, che comunque non oltrepassi il 31 dicembre 2003, entro il quale i programmi, irradiati dalle emittenti eccedenti i limiti di cui al comma 6 dello stesso art. 3 devono essere trasmessi esclusivamente via satellite o via cavo).
     Il predetto studio tecnico nulla ha aggiunto a quanto Centro Europa 7 già conosceva ed era a tutti noto: la cronica carenza, nel nostro sistema radiotelevisivo, di impianti e frequenze via etere disponibili in ambito nazionale.
     Rispetto a tale carenza l’annullamento dell’abilitazione provvisoria rilasciata a Retequattro poteva essere utile a Europa 7 al fine di rendere disponibili frequenze, ma l’interesse a tale impugnazione non è certo sorto dopo la presa di conoscenza dello studio tecnico, che appare essere stato utilizzato solo a giustificazione del ricorso proposto a diversi mesi dal contestato decreto.
     Né è sostenibile che l’interesse all’impugnazione possa essere sorto solo a seguito della nota del Ministero del 22 dicembre 1999 di risposta alla diffida del 3 dicembre (oggetto del ricorso in appello n. 1298/05), in quanto in tale nota la mancata assegnazione delle frequenze a Europa 7 non viene in alcun modo ricollegata alla posizione di Retequattro, che neanche viene citata nell’atto.
     L’interesse all’impugnazione è sorto nel momento stesso della conoscenza della previsione della prosecuzione in via transitoria delle reti eccedenti (entrata in vigore dell’art. 17 della delibera Agcom n. 78/98/Cons del 1 dicembre 1998 e approvazione in data 27 luglio 1999 della graduatoria) o, con specifico riferimento al d.m. 28 luglio 1999, nel momento della conoscenza dello stesso, da riportare al più tardi, come già evidenziato, al 18 settembre 1999.
     Da ciò consegue la tardività del ricorso di primo grado notificato solo in data 25 febbraio 2000.
     6. L’accertata tardività dell’impugnativa assorbe ogni ulteriore profilo, compreso quello relativo alla verifica della sussistenza dell’interesse a ricorrere.
     La sentenza di primo grado deve, quindi, essere confermata con riferimento alla declaratoria di inammissibilità (rectius, irricevibilità) del ricorso per tardività con conseguente reiezione del presente ricorso in appello.
     Tenuto conto della complessità della vicenda, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
     P. Q. M.
     Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
     Compensa tra le parti le spese del giudizio.
     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
     Così deciso in Roma, il 6 maggio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
     Giovanni Ruoppolo     Presidente
     Paolo Buonvino     Consigliere
     Domenico Cafini     Consigliere
     Roberto Chieppa     Consigliere Est.
     Manfredo Atzeni     Consigliere 
 
Presidente
Giovanni Ruoppolo
Consigliere      per il Segretario
Roberto Chieppa          Maria Rita Oliva 
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA 
il....31/5/2008....
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
 
N.R.G. 570/2005