Consiglio di Stato - Sentenza del 6 maggio 2008 n. 2624

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, sentenza n. 2624/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da R.T.I. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Medugno e Aldo Bonomo, ed elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, via Panama, n. 12;

contro

Centro Europa 7 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Alessandro Pace e dall’Avv. Ottavio Grandinetti con domicilio eletto in Roma piazza delle Muse n. 8 presso Associazione Professionale Studio Legale Pace;

e nei confronti

Ministero delle comunicazioni, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato presso la stessa, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, n. 9325/04 pubblicata il 16 settembre 2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Centro Europa 7 s.r.l. e del Ministero delle comunicazioni;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 6 maggio 2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.

Uditi l'Avv. Medugno, l’Avv. Pace, l’Avv. Grandinetti e l'Avv. dello Stato Di Carlo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Centro Europa 7 s.r.l. ha partecipato alla gara, indetta in attuazione della legge n. 249 del 1997 [1], ai fini del rilascio delle concessioni per la radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri in ambito nazionale ed, essendosi classificata con l’emittente "Europa 7" al settimo posto della relativa graduatoria, ha ottenuto il rilascio di una delle suddette concessioni (d.m. 28 luglio 1999), nella quale, pur prevedendosi che in forza del suddetto provvedimento l’istante aveva titolo ad installare ed esercitare una rete d’impianti di radiodiffusione televisiva, non erano assegnate specifiche frequenze in attesa del programma di adeguamento degli impianti al Piano nazionale di assegnazione delle frequenze.

Non avendo le competenti amministrazioni proceduto all’assunzione di alcun provvedimento di assegnazione delle frequenze, Centro Europa 7 notificava al Ministero delle comunicazioni atto di diffida e messa in mora sollecitando l’adozione da parte del resistente Ministero degli atti necessari al fine di individuare gli impianti da utilizzare per l’attività di radiodiffusione televisiva nonché le relative frequenze di funzionamento.

Il Ministero rispondeva con la nota del 22 dicembre 1999, facendo presente che la mancata assegnazione delle frequenze era dipesa dalla circostanza che non era stato definito il programma di adeguamento al piano nazionale delle frequenze e che sarebbe stata cura del Ministero attivarsi affinché nel più breve tempo possibile si potesse pervenire, di concerto con l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, alla definizione del programma di adeguamento al piano che, una volta attuato, avrebbe consentito a tutte le concessionarie di esercire la propria rete.

Centro Europa 7 impugnava tale nota davanti al Tar del Lazio, che, con la sentenza n. 9325/04, accoglieva il ricorso.

Il giudice di primo grado riteneva che, sulla base del provvedimento concessorio, l’amministrazione era tenuta o ad adottare i provvedimenti necessari al fine di consentire al suddetto provvedimento di produrre i propri effetti tipici ovvero, a negare l’assegnazione delle frequenze, procedendo, pertanto, ad una sostanziale revoca della concessione la quale in assenza delle frequenze risultava essere totalmente inefficace, sulla base di una specifica e dettagliata illustrazione dei presupposti di fatto e di diritto che rendevano impossibile tale operazione.

Secondo il Tar, con l’impugnata nota del 22 dicembre 1999, il Ministero, dopo aver richiamato il disposto della concessione a suo tempo rilasciata e le ragioni che hanno precluso l’individuazione in tale sede delle frequenze da assegnare, avrebbe illegittimamente fatto rinvio ad un generico impegno del Ministero di attivarsi al fine di procedere, di concerto con l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, alla definizione del programma di adeguamento, ponendosi in tal modo in palese contrasto con l’obbligo assunto dalle competenti amministrazioni nel provvedimento concessorio e per di più senza indicare alcuna ragione in base alla quale non era stato possibile procedere alla definizione del programma di adeguamento.

R.T.I. s.p.a. proponeva ricorso in appello avverso tale decisione.

Centro Europa 7 si costituiva in giudizio, eccependo l’inammissibilità dell’appello e chiedendone comunque la reiezione.

Il Ministero delle comunicazioni, pur non avendo proposto ricorso in appello avverso la sentenza del Tar del Lazio, si costituiva in giudizio, chiedendo l’accoglimento del ricorso proposto da R.T.I..

Le parti hanno prodotto diversi documenti ed hanno ampiamente illustrato le proprie posizioni con le ultime memorie.

All’odierna udienza la causa è stata chiamata unitamente ad altri ricorsi attinenti la posizione di Centro Europa 7 e, dopo ampia discussione, è stata trattenuta in decisione; questo Collegio ha dato avviso alle parti che, pur non procedendosi alla riunione dei ricorsi, sarebbero stati valutati complessivamente tutti gli elementi contenuti nei singoli fascicoli.

2. Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione sollevata da Centro Europa 7, secondo cui l’appello deve essere dichiarato inammissibile per carenza della legittimazione ad impugnare in capo a R.T.I. s.p.a., avendo quest’ultima sostenuto che non vi sarebbe alcun rapporto tra l’occupazione delle frequenze da parte di Retequattro e la mancata assegnazione delle frequenze ad Europa 7.

L’eccezione è priva di fondamento.

Sotto un primo profilo formale, si rileva che ad R.T.I. s.p.a. era stato notificato il ricorso di primo grado, con cui peraltro si sosteneva che l’assegnazione delle frequenze ad Europa 7 sarebbe risultata possibile se non si fosse consentito a Retequattro di continuare a trasmettere; che R.T.I. era quindi parte del giudizio di primo grado e, come tale, legittimata a contestare le statuizioni ad essa sfavorevoli.

Sotto l’aspetto sostanziale, si ricorda che, secondo la giurisprudenza, nel processo amministrativo, la legittimazione all'appello va individuata in base al criterio della soccombenza, ossia in capo alle parti che subiscono un effetto giuridico sfavorevole dalla sentenza di primo grado. Pertanto, nel caso di una pronuncia d'accoglimento del ricorso di primo grado e di annullamento dell'atto impugnato, detta legittimazione spetta non solo alla amministrazione emanante, ma anche a chi è portatore di una posizione sostanziale differenziata, diretta a sostenere l'atto annullato, anche in assenza dei presupposti per qualificare tale parte come controinteressato (Cons. Stato, V, n. 1764/2000; n. 456/1997; IV, n. 1826/2004).

Nel caso di specie, ai fini della legittimazione al ricorso in appello, è sufficiente rilevare che l’annullamento dell’atto, con cui il Ministero non ha dato positivo riscontro alla diffida dei Centro Europa 7, costituisce decisione potenzialmente idonea a provocare – in sede di definizione del programma di adeguamento al piano delle frequenze – una risistemazione delle frequenze delle emittenti televisivi nazionali, incidendo in modo rilevante sul mercato televisivo, in cui opera R.T.I. che fa valere il suo interesse al mantenimento degli attuali assetti.

Non si tratta di un interesse di mero fatto al quieta non movere, in relazione al quale è stata esclusa in data odierna da questo Collegio la legittimazione di R.T.I. ad appellare altra sentenza del Tar riguardante sempre il settore televisivo (R.G. n. 2862/07), ma si è in presenza di una autonoma posizione sostanziale, che può essere pregiudicata dall’attuazione del Piano nazionale delle frequenze e da quella risistemazione delle frequenze, postulata da Europa 7 e idonea a coinvolgere la posizione di R.T.I. di materiale utilizzatrice della frequenze, anche con riferimento alla c.d. rete "eccedente" (Retequattro).

Da ciò deriva la legittimazione di R.T.I. a contrastare la risistemazione delle frequenze domandata dall’originaria ricorrente in quanto potenzialmente suscettibile di produrre effetti negativi nella sua sfera giuridica.

3. Ai fini dell’esame del merito del ricorso, è opportuna una ricostruzione della vicenda oggetto del giudizio.

Come evidenziato dalla Corte Costituzionale (sent. n. 466/2002), "la formazione dell'esistente sistema televisivo italiano privato in ambito nazionale ed in tecnica analogica trae origine da situazioni di mera occupazione di fatto delle frequenze (esercizio di impianti senza rilascio di concessioni e autorizzazioni), al di fuori di ogni logica di incremento del pluralismo nella distribuzione delle frequenze e di pianificazione effettiva dell'etere". Detta occupazione di fatto è stata, peraltro, in varie occasioni per lunghi periodi temporali, legittimata ex post e sanata dal legislatore (decreto legge 6 dicembre 1984, n. 807, convertito, con modificazioni, nella legge 4 febbraio 1985, n.10, prorogato con decreto-legge 1° giugno 1985, n. 223, convertito nella legge 2 agosto 1985, n. 397; art. 32, comma 1, legge 6 agosto 1990, n. 223, con termini prorogati dal decreto-legge 19 ottobre 1992, n.407, convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 1992, n. 482, dal decreto-legge 27 agosto 1993 n. 323 convertito, con modificazioni, nella legge 27 ottobre 1993, n. 422; dal decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 545 convertito, con modificazioni, nella legge 23 dicembre 1996, n. 650).

Su tale assetto ha poi inciso la sentenza n. 420 del 1994 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale l'art. 15, comma 4 l. 6 agosto 1990 n. 223 (c.d. legge Mammì), nella parte in cui consente ad uno stesso soggetto di esser titolare di tre delle nove concessioni per reti televisive su scala nazionale assentibili ai privati, ritenendo infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1 comma 1 e 3 d.l. 27 agosto 1993 n. 323, che consentiva provvisoriamente la prosecuzione dell'esercizio degli impianti preesistenti fino all’agosto del 1996 (termine poi prorogato).

La nuova disciplina del sistema radiotelevisivo è stata dettata dalla legge 31 luglio 1997 n. 249 (c.d. legge Meccanico), con cui è stato vietato ad uno stesso soggetto di essere titolare di concessioni o autorizzazioni che consentano di irradiare più del 20 per cento delle reti televisive analogiche in ambito nazionale su frequenze terrestri sulla base del piano delle frequenze.

Con la stessa legge è stata introdotta una ulteriore disciplina transitoria delle reti televisive nazionali eccedenti i predetti limiti concentrativi, stabilendo che dette reti potevano continuare a trasmettere in via transitoria, dopo il 30 aprile 1998, nel rispetto degli obblighi previsti per le emittenti concessionarie, a condizione che le trasmissioni fossero effettuate simultaneamente su satellite o cavo (art. 3, comma 6) ed affidando all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni la fissazione del termine entro il quale, in relazione all'effettivo e congruo sviluppo dell'utenza dei programmi via cavo o via satellite le predette reti eccedenti avrebbero dovuto trasmettere programmi esclusivamente su satellite o cavo, abbandonando le frequenze terrestri (art. 3, comma 7).

In attuazione della legge n. 249/1997 sono stati adottati il Piano nazionale delle frequenze approvato con delibera n. 68/98 dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e il regolamento n. 78/98 della stessa Autorità relativo ai requisiti ed alle modalità per il rilascio delle concessioni televisive su frequenze terrestri in tecnica analogica.

Il Piano ha individuato 11 reti televisive a copertura nazionale da assegnare alle emittenti nazionali. Su tale numero era calcolato il 20 per cento - limite antitrust - pari a due reti. Delle 11 reti tre erano assegnate per legge al servizio pubblico radiotelevisivo ed otto reti a copertura nazionale erano assentibili ad emittenti privati a mezzo di gara.

All’esito della gara, in data 28 luglio 1999, sulla base della graduatoria approvata dalla Commissione, furono rilasciate le seguenti concessioni nazionali: Canale 5, Italia 1, Tele+Bianco, Tmc, Tmc2, Europa 7, Elefante Telemarket.

Alle emittenti Retequattro e Tele+Nero, benché utilmente collocate nella graduatoria, la concessione non fu rilasciata perché eccedevano i limiti concentrativi, anche se furono abilitate in via transitoria a proseguire l’attività di radiodiffusione televisiva privata in ambito nazionale a condizione che le trasmissioni fossero effettuate contemporaneamente su frequenze terrestri e via satellite o via cavo e che fossero irradiate esclusivamente via satellite o via cavo a decorrere dal termine fissato dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi dell’art. 3, comma 7, della legge n. 249/1997.

Europa 7, invece, pur avendo ottenuto la concessione, era un nuovo entrante privo di rete e non era, quindi, nella condizione di esercire una rete all'atto di presentazione della domanda di concessione, quanto meno fino all’assegnazione delle frequenze da parte dell’amministrazione.

Anche nei decreti degli altri concessionari nazionali non venivano indicate le frequenze, ma veniva stabilito che, fino alla completa assegnazione delle frequenze di funzionamento di ciascun impianto (poi mai avvenuta), la concessionaria poteva proseguire nell’esercizio dell’attività radiotelevisiva con impianti e frequenze già in uso ed oggetto del censimento di cui alla legge n. 223/90 [2].

Per completare il quadro del settore televisivo nazionale anche con riferimento a fatti sopravenuti rispetto al diniego impugnato in primo grado, va menzionata la sentenza n. 466 del 2002, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale l’art. 3, comma 7, della legge n. 249/97 nella parte in cui non prevede la fissazione di un termine finale certo, e non prorogabile, che comunque non oltrepassi il 31 dicembre 2003, entro il quale i programmi, irradiati dalle emittenti eccedenti i limiti di cui al comma 6 dello stesso art. 3 devono essere trasmessi esclusivamente via satellite o via cavo.

Successivamente, prima della scadenza del termine del 31 dicembre 2003, dopo il rinvio alle Camere da parte del Presidente della Repubblica del disegno di legge in materia di assetto del sistema radiotelevisivo e della RAI s.p.a., che era stato approvato dal Parlamento il 2 dicembre 2003, con il D.L. 24 dicembre 2003, n. 352 veniva demandato all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni l’accertamento dell’offerta dei programmi televisivi digitali terrestri sulla base di predeterminati parametri e veniva consentito, sempre in via transitoria, alle c.d. emittenti eccedenti di proseguire l'esercizio delle reti fino alla data di adozione delle deliberazioni dell'Autorità, per le quali era fissato il termine del 30 aprile 2004.

Il nuovo assetto del sistema radiotelevisivo è stato poi definito dalla legge 3 maggio 2004 n. 112 (c.d. legge Gasparri), con cui sono stati introdotti differenti criteri per stabilire i limiti di concentrazione ed è stato prevista la prosecuzione da parte delle attuali emittenti delle trasmissioni anche analogiche fino all'attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze televisive in tecnica digitale.

Infine, con sentenza della sezione IV, 31 gennaio 2008, C-380/05, la Corte di Giustizia, in risposta ad un rinvio pregiudiziale disposto dalla Sezione nell’ambito di altro giudizio promosso da Centro Europa 7, ha dichiarato che "l’art. 49 CE e, a decorrere dal momento della loro applicabilità, l’art. 9, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva «quadro»), gli artt. 5, nn. 1 e 2, secondo comma, e 7, n. 3, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/20/CE, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva «autorizzazioni»), nonché l’art. 4 della direttiva della Commissione 16 settembre 2002, 2002/77/CE, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, devono essere interpretati nel senso che essi ostano, in materia di trasmissione televisiva, ad una normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore titolare di una concessione si trovi nell’impossibilità di trasmettere in mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati".

4. Ricostruita la vicenda, normativa ed amministrativa, oggetto del giudizio, deve ora essere verificato se il diniego alla richiesta di assegnazione delle frequenze opposto dal Ministero con l’impugnato provvedimento del 22 dicembre 1999 sia legittimo o si ponga, come ritenuto dal Tar, in contrasto con il contenuto stesso dell’atto concessorio.

Viene in primo luogo in rilievo la questione, controversa tra le parti, della natura del provvedimento di concessione rilasciato ad Europa 7.

L’appellante R.T.I. deduce che i motivi del ricorso di primo grado sono tutti riconducibili a vizi dello stesso provvedimento di concessione rilasciato in favore di Europa 7 e ormai preclusi in assenza di una rituale impugnazione di tale concessione.

Anche secondo l’Avvocatura dello Stato, l’azione qui esperita da Europa 7 sarebbe preclusa dall’omessa impugnazione del provvedimento di concessione, rilasciato in suo favore: se l’oggetto della concessione consiste nell’attribuzione di determinate frequenze, allora la mancata assegnazione delle stesse costituisce un vizio del provvedimento ampliativo, che non può non comportarne l’illegittimità per violazione della vigente disciplina e che doveva essere contestato nel termine di decadenza.

Al riguardo, si osserva che con il decreto del 28 luglio 1999 il Ministero ha concesso ad Europa 7 l’installazione e l’esercizio di una rete d’impianti di radiodiffusione televisiva a copertura nazionale tra quelle individuate nelle deliberazioni dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni concernenti "Piano nazionale d’assegnazione delle frequenze per la radiodiffusione televisiva" precisando che la rete d’impianti di radiodiffusione è costituita da impianti ubicati nei siti individuati dal Piano nazionale d’assegnazione delle frequenze, utilizzante un raggruppamento di tre canali di cui uno del gruppo A, uno del gruppo B ed uno del gruppo C, tra i 17 canali generici allocati in ciascun sito, con i quali la concessionaria deve assicurare la copertura di almeno l’ottanta per cento del territorio nazionale e di tutti i capoluoghi di provincia (art. 1, co. 1).

Tuttavia, con il decreto non sono stati individuati, e quindi non sono stati assegnati, né i siti degli impianti né le frequenze, ma è stato previsto che "l’adeguamento degli impianti alle prescrizioni del piano d’assegnazione dovrà avvenire, secondo il programma d’adeguamento stabilito dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni d’intesa con il Ministero delle comunicazioni, entro il termine di 24 mesi decorrenti dalla data di comunicazione del presente provvedimento. Il suddetto termine potrà essere prorogato di dodici mesi ove sussistano impedimenti di carattere oggettivo che dovranno essere valutati dal Ministero delle comunicazioni, d’intesa con l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni" (art. 1, co. 2).

Nelle ulteriori parti del decreto l’atto viene espressamente qualificato come concessione ed Europa 7 individuata come concessionaria.

Non vi è, quindi, dubbio che il rilascio della concessione era già avvenuto e non era stato rinviato ad un momento successivo, come anche sostenuto dall’Avvocatura.

Tuttavia, il rilascio della concessione non è stato accompagnato dall’attribuzione delle frequenze e lo stesso decreto rinviava tale adempimento ad una ulteriore fase, dipendente da successiva attività dell’amministrazione (programma di adeguamento degli impianti alle prescrizioni del piano nazionale d’assegnazione delle frequenze), cui sarebbero seguiti adempimenti a carico della concessionaria (adeguamento degli impianti da effettuare entro il termine di 24 mesi).

Dovendosi escludere che la mancata immediata attribuzione delle frequenze costituisca motivo di nullità dell’atto, dalla mancata impugnazione di tale atto non può derivare ad Europa 7 alcuna preclusione rispetto alla presente azione, in quanto questa avrebbe al massimo potuto contestare, attraverso il ricorso avverso la concessione in parte qua, la mancata contestuale attribuzione delle frequenze, ma ben poteva, come ha fatto, limitarsi ad agire per l’esecuzione del decreto emesso in suo favore attraverso la richiesta dei successivi adempimenti che l’amministrazione doveva porre in essere.

Del resto, non è ragionevole ritenere che la mancata impugnazione di un provvedimento favorevole possa comportare limitazioni alla tutela della parte, che quel provvedimento intende far valere.

Né l’impugnata nota, con cui si rinvia l’attuazione dello stesso provvedimento concessorio può ritenersi un atto meramente confermativo della concessione e, quindi, non autonomamente impugnabile, come sostenuto da R.T.I..

5. Con riferimento al contenuto dell’impugnata nota del 22 dicembre 1999, si rileva che il Ministero si è limitato a richiamare gli atti già emanati, precisando che il mancato inizio dell’attività da parte di Europa 7 è derivato dal fatto che l’emittente non era già titolare di una rete in quanto nuovo entrante e che non si era ancora pervenuti alla fase di attuazione del piano.

Il Ministero ha, infine, ribadito il proprio impegno ad attivarsi affinché nel più breve tempo possibile fosse definito, di concerto con l’Autorità di settore, il programma di adeguamento al piano delle frequenze, che, una volta attuato, avrebbe consentito a tutte le emittenti di esercire la propria rete.

Come rilevato dal Tar, tale risposta non può ritenersi soddisfacente.

Accertato che non si era in presenza di una concessione nulla ma al più di un atto a formazione progressiva, lo stesso contenuto della concessione imponeva all’amministrazione di svolgere ulteriore attività amministrativa per soddisfare la pretesa di Europa 7.

Nell’atto di concessione non era stabilito un termine per svolgere detta attività, ma era previsto che l’adeguamento degli impianti alle prescrizioni del piano d’assegnazione dovrà avvenire entro il termine di 24 mesi decorrenti dalla data di comunicazione del provvedimento stesso.

Si trattava di un termine rivolto alla concessionaria Europa 7, cui compete l’adeguamento degli impianti, ma subordinato ad un attività amministrativa (programma d’adeguamento), rimessa al Ministero ed all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (la stessa Avvocatura riconosce che il termine di 24 mesi riguardava il periodo concesso al privato per la realizzazione della rete; v. pag. 12 memoria del 30.4.2008).

Tenuto conto che la concessionaria doveva comunque poi provvedere ad adeguare gli impianti nel termine di 24 mesi decorrenti dal luglio del 1999, il programma di adeguamento avrebbe dovuto essere sollecitamente approvato.

Il riferimento di R.T.I. all’impossibilità di attribuire a Europa 7 "frequenze non pianificate" conferma che l’amministrazione doveva porre in essere ogni adempimento per completare il processo di pianificazione, avviando il procedimento per l’approvazione del programma di adeguamento.

Ogni eventuale sopravvenienza di fatto e di diritto, ostativa all’approvazione del programma e alla conseguente attività di attribuzione delle frequenze inerenti la concessione già rilasciata poteva al più costituire motivo per ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, ma ciò non è avvenuto.

Peraltro, con l’impugnata nota, il Ministero non richiama alcun elemento ostativo all’attuazione del piano delle frequenze e si limita ad affermare che la pretesa azionata non può essere soddisfatta fino all’approvazione del menzionato programma.

E’ evidente che rispetto ad una precisa richiesta della concessionaria l’amministrazione non si può limitare a non accoglierla perché mancano alcuni adempimenti, che spetta alla stessa amministrazione, benché unitamente all’Autorità di settore, porre in essere.

Correttamente, il Tar ha affermato che "l’amministrazione era tenuta o ad adottare i provvedimenti necessari al fine di consentire al suddetto provvedimento di produrre i propri effetti tipici ovvero, a negare l’assegnazione delle frequenze, procedendo, pertanto, ad una sostanziale revoca della concessione la quale in assenza delle frequenze risultava essere totalmente inefficace, sulla base di una specifica e dettagliata illustrazione dei presupposti di fatto e di diritto che rendevano impossibile tale operazione".

Nessuna delle due alternative è stata seguita dall’amministrazione e l’impugnata nota costituisce una sostanziale (ed illegittima) determinazione dilatoria rispetto alla pretesa azionata con la diffida, che poggia su presupposti inidonei a giustificare l’inerzia della stessa amministrazione nel porre in essere i richiamati adempimenti.

L’Avvocatura dello Stato ha anche sostenuto che vi erano fattori normativi ostativi al riconoscimento del bene (frequenze) richiesto da Centro Europa 7 e che vi erano i presupposti di fatto e di diritto per revocare la concessione del luglio del 1999.

L’argomento è privo di rilievo per il semplice fatto che la concessione non è mai stata revocata e che ciò non è avvenuto neanche in esecuzione dell’impugnata (e non sospesa) sentenza del Tar, che ha fatto riferimento alla possibilità di una revoca della concessione.

6. Con riferimento alle preclusioni all’approvazione del programma di adeguamento ed all’attribuzione delle frequenze derivanti dallo ius superveniens ed invocate sia dal Ministero che da R.T.I., si rileva che anche questo elemento poteva (e può) costituire oggetto di valutazione da parte del Ministero nell’esame della diffida inoltrata da Centro Europa 7, ma che non può essere valutato direttamente in questo giudizio, il cui oggetto è l’impugnata nota ministeriale che non fa riferimento ad alcuna preclusione normativa ostativa al soddisfacimento della pretesa di Europa 7.

L’amministrazione, unitamente all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dovrà ovviamente tenere conto di tali sopravvenienze in sede di esecuzione della presente decisione, ma dovrà anche dare applicazione alla sentenza della Corte di Giustizia del 31 gennaio 2008, C-380/05, con cui è stata ritenuta contrastante con il diritto comunitario una normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore titolare di una concessione si trovi nell’impossibilità di trasmettere in mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati.

7. Parimenti estranea all’oggetto del presente giudizio è la questione della scadenza del titolo concessorio rilasciato ad Europa 7 e del suo mancato rinnovo.

Si tratta di un fatto, temporalmente riferibile al 2005, in relazione al quale pende altro contenzioso in primo grado e che è controverso tra le parti, anche con riferimento alla possibilità della decorrenza del termine di durata della concessione prima del completamento della "fattispecie progressiva" dell’atto.

Anche tale elemento potrà essere valutato dall’amministrazione in sede di riesercizio del potere, dovendosi comunque applicare alla questione i principi affermati dalla Corte di Giustizia ed essendo evidente che un diniego fondato unicamente sulla scadenza della concessione presupporrebbe il riconoscimento dell’assenza di ragioni ostative all’accoglimento della richiesta di Europa 7 fino a tale data, e, quindi, l’illegittimità della precedente inerzia per il periodo antecedente al 2005.

8. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto e deve essere confermato l’annullamento dell’impugnata nota del 22 dicembre 1999, benché sulla base di considerazioni anche ulteriori rispetto a quelle del giudice di primo grado.

Gli effetti conformativi della presente decisione comportano che il Ministero dovrà ora rideterminarsi sull’istanza di Centro Europa 7 sulla base dei principi qui affermati e con piena applicazione della sentenza della Corte di Giustizia del 31 gennaio 2008.

In considerazione della complessità della vicenda, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 6 maggio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

Manfredo Atzeni Consigliere

Presidente
Giovanni Ruoppolo

Consigliere per il Segretario
Roberto Chieppa Maria Rita Oliva

Depositata in Segreteria il 31 marzo 2008