Tribunale di Roma -  Ordinanza 18 luglio 2003

IL TRIBUNALE
Composto da:
dr. Ernesto Caliento presidente
dr. Oronzo De Masi giudice
dr. Gabriele Muscolo giudice rel.
Sciolta la riserva
RITENUTO

Sul procedimento:che la Juventus F.C. s.p.a. (d'ora in avanti Juventus), la Milan A.C. s.p.a. (d'ora in avanti Milan), note società calcistiche e la H3G s.p.a. (d'ora in avanti H3G), società di telefonia mobile acquirente dalle prime due i diritti di sfruttamento economico delle partite di calcio delle relative "squadre" (anche a mezzo trasmissione con tecnologie GPRS e UMTS) agiscono in via cautelare avanti al tribunale domandando l'inibitoria in via d'urgenza della attività della Tim Telecom Italia Mobile s.p.a. (d'ora in avanti Tim) di trasmissione e diffusione sui telefoni cellulari dei consumatori con contratto "Tim" e con tecnologia GPRS (General Racket Radio Service) di messaggi multimediali (MMS) in diretta sulle partite c.d. "casalinghe", nell'ambito di un servizio "Serie A Tim Live" e della relativa pubblicità, in via di anticipazione di una azione di merito di condanna al risarcimento dei danni da atto illecito e concorrenza sleale, per ingannevolezza della pubblicità e per appropriazione indebita della immagine e per scorrettezza professionale, nonché da inadempimento contrattuale alla clausola negoziale contenuta in contratti di sponsorizzazione tra Tim e Milan, che esclude lo sfruttamento delle immagini della squadra con tecnologia GPRS, il tutto causa di non quantificabile lesione dei diritti patrimoniali delle società calcistiche e sviamento della clientela per la H3G;

Che la Tim costituita, eccepisce in via pregiudiziale il difetto di competenza del tribunale adito in favore della competenza della corte di appello, postulando la parte ricorrente un abuso di posizione dominante della Tim, in via preliminare il difetto di legittimazione ad agire delle società calcistiche, cessionarie dei propri diritti alla H3G, che a sua volta non ha documentato la avvenuta cessione, e contestano nel merito: la illiceità della propria attività, non anticoncorrenziale, perché svolta in settori, (non spettacolo calcistico ma informazione a mezzo di telefonia mobile) con modalità (in differita e non in diretta) e tecnologie (GPRS, con immagini statiche e non UMTS, più avanzata e con immagini dinamiche) diversi dalla attività delle imprese ricorrenti, perché accompagnata da pubblicità veritiera, con legittimo sfruttamento di immagini non coperte da esclusiva e correttamente, e comunque perché posta in essere nell'esercizio del diritto di cronaca su fonte di informazione Ansa (nota società di servizi di informazione giornalistica, autorizzata alle riprese sul campo, in forza di contratto con Ansaweb; trattandosi di brevi immagini statiche e alla luce del criterio quantitativo dello sfruttamento, e infine non in violazione di accordi contrattuali; la parte resistente contesta altresì la sussistenza della irreparabilità del pericolo, essendo il lamentato danno quantificabile e congruamente risarcibile in sede di merito;

Che Ansa e Ansaweb intervengono e aderiscono alle eccezioni, difese e richiesta di reiezione della domanda di Tim, e con memoria autorizzata la parte ricorrente eccepisce il difetto di legittimazione delle due società;

Che con ordinanza il tribunale, ritenuta la propria competenza a decidere a fronte della prospettazione di parte ricorrente di illecito da concorrenza sleale, e la legittimazione ad agire delle società calcistiche, titolari di diritto assoluto di sfruttamento economico delle immagini in questione, esclusivo e suscettibile di riespansione cessati gli effetti della concessione, nonché della legittimazione a intervenire delle due società terze, che appongono il loro logo sugli MMS e sono portatrici di un interesse giuridicamente qualificato alla continuazione della attività, accoglie parzialmente il ricorso, inibendo la trasmissione e diffusione con tecnologia GPRS degli MMS relativi alle partite casalinghe delle squadre della Juventus e del Milan e la menzione delle medesime nella pubblicità del servizio "Serie A Tim Live", in ragione della sussistenza dell'illecito concorrenziale per indebito sfruttamento dell'immagine e scorrettezza, non scriminato dall'esercizio del diritto di cronaca, escluso dal carattere di diretta della trasmissione,, in applicazione del criterio temporale di definizione del diritto, nonché dell'inadempimento contrattuale lamentato, e della esistenza di pericolo di danno imminente e irreparabile causato dal presumibile dilagare del fenomeno compromissione della immagine commerciale e della competitività delle imprese sul mercato; respinge invece la domanda cautelare sotto il profilo della ingannevolezza della pubblicità;

Che avverso tale ordinanza propongono reclamo si ala Tim, che ne chiede il riesame con reiezione integrale della domanda cautelare, sia la Ansa e la Ansaweb, che aderiscono alla richiesta della Tim, sia Juventus, Milan e H3G, che impugnano la reiezione della domanda di inibitoria della pubblicità ingannevole, tutte ribadendo le proprie prospettazioni dei fatti e le proprie argomentazioni giuridiche;

Sul caso
che sulla base delle prospettazioni dei fatti di parte e dei documenti in atti il caso in esame può essere ricostruito come segue: dall'ottobre del 2002 la Tim, tra i servizi di telefonia mobile prestati nell'ambito del contratto di abbonamento alla propria clientela, include quello denominato "Serie A Tim Live", in rapporto al gioco del calcio, consistente nella trasmissione di MMS (acrostico per multimedia messaging services), composti da immagini digitali sullo svolgimento della partita, da un file audio e da un breve SMS (short message service) di testo descrittivo della fase della partita, il tutto dopo circa 20-30 minuti dall'accadimento, con l'utilizzazione della tecnologia GPRS (General Pocket Service), che permette appunto unicamente la trasmissione di immagini statiche;
-che la Tim avvia una campagna di promozione del servizio, con varie modalità tra cui la pubblicità a mezzo stampa, con folders, che reclamizzano "Tutto il calcio sul tuo telefonino", a mezzo Internet con inserzione sul sito web di Ansa della versione on line delal predetta brochure ("potrai ricevere le immagini dei goal della tua squadra") e a mezzo della RaiTV, con appositi spots, il tutto nel contesto della promozione di tutti i differenti servizi offerti da Tim in collegamento con il modo del calcio;
-che tra le squadre di calcio le cui partite casalinghe sono oggetto degli MMS in questione vi sono il Milan e la Juventus, che non hanno disposto dei relativi diritti di sfruttamento delle immagini relative al gioco in favore della Tim, vietandole anzi, quanto al Milan, con una apposita clausola in contratto di sponsorizzazione, l'utilizzazione di dette immagini con tecnologia GPRS, e cedendo invece a H3G i diritti di sfruttamento con detta tecnologia e con quella UMTS (Universal Mobile Telecommunication System), più avanzata, che permette la trasmissione di immagini dinamiche;
-che per la realizzazione del servizio in contestazione si è formato tra Tim e Ansaweb un contratto in forza del quale la seconda fornisce alla prima le fotografie delle azioni delle partite scattate da Ansa, a ciò autorizzata dalle società calcistiche e Ansaweb appone il proprio logo sulla ultima schermata del messaggio Tim a scopo promozionale;
In particolare sui fatti in contestazione e sulle loro prove. Dei fatti in contestazione tra le parti, due insiemi di circostanze assumono particolare rilevanza ai fini della decisione sul caso in esame, alla luce delle questioni di cui infra: il primo è quello relativo alle immagini trasmesse con il messaggio Tim, che ne costituiscono la parte mediatica più consistente e di cui è controversa sia la natura sia la tempistica, discutendo le parti se trattasi di immagine da un lato statiche o dinamiche, dall'altro in diretta o in differita rispetto alla partita rappresentata;
-che a questo proposito, quanto alla natura delle immagini non è contestato invero tra le parti, ed è ad oggi notorio, che la tecnologia GPRS utilizzata non permette che la trasmissione di immagini fisse, ancorché in sequenza tra loro, e le stesse prospettazioni di Tim (ad es. pag. 10 del reclamo) e i documenti in atti e in specie la stampa dei chips di alcuni messaggi a titolo esemplificativo provano trattarsi di due o tre fotogrammi, relativi a azioni della partita, tra cui l'eventuale goal, e della fotografia (di repertorio) del calciatore interessato, mentre, circa la tempistica di dette immagini, non è invero contestato nel procedimento che queste siano trasmesse circa 20 o 30 minuti dopo l'azione ritratta, essendo ciò ammesso dalla medesima Tim negli atti di causa, e quindi, data la durata di una partita, anceh durante lo svolgimento della medesima;
-che il secondo gruppo di fatti contestati tra le parti e rilevanti per la decisione attiene alla pubblicità del sevizio in questione, in tutte le forme sopraelencate, e a partire dalla denominazione stessa di "Serie A Live", essendo controverso il contenuto dei messaggi, quanto alla menzione sia del "tempo reale" della trasmissione del messaggio rispetto alla ripresa, sia del riferimento a "tutte le squadre del cuore" di "Serie A", come da denominazione del servizio stesso;
-che invero tutta la documentazione relativa depositata da Milan e Juventus (stampe dal sito Internet, brochures, articoli di giornale) prova che la Tim, con l'uso di termini e locuzioni quali "live", "diretta", "tempo reale" ecc., ha promosso presso il pubblico dei consumatori il servizio come una "microcronaca" in diretta delle partite casalinghe delle squadre di serie A, mentre, sia il folder sia lo spot televisivo precisano che il servizio è disponibile solo per determinate squadre e partite;

Sulle questioni.
Il caso in esame pone al tribunale due questioni principali, si cui la prima è quella della qualificazione del diritto azionato da Juventus e Milan, società calcistiche che hanno organizzato le partire, essendone controversa in dottrina e giurisprudenza la natura del diritto dell'organizzatore sulla gara sportiva, a cui sono applicate ora, in via estensiva o analogica, le norme sul diritto di autore ora quelle sul diritto di impresa e la seconda quella della qualificazione del diritto esercitato da Tim con la prestazione dei servizi in contestazione, con particolare riferimento alla sua sussunzione nell'ambito delle fattispecie regolative del diritto di cronaca, e in particolare di cronaca sportiva (la controversia tra le parti sul punto è icasticamente espressa in atti come opzione tra la "cronaca dello spettacolo" o lo "spettacolo della cronaca");
-che la soluzione di questa ultima questione presuppone quella della ulteriore questione interpretativa di definizione del diritto di cronaca, e in particolare di cronaca dello spettacolo e dello sport, nonché dei limiti al suo esercizio nel nostro sistema e dei rapporti tra le norme che lo regolano con quelle che tutelano altri diritti e tra questi il diritto di impresa;
-che a proposito va inoltre precisato che la eccezione sollevata da parte Tim in relazione alla tutela risarcitoria aquiliana chiesta dalle società sportive non pone una questione di sussistenza di una condizione dell'azione e in particolare di legittimazione ad agire, ma piuttosto una vera e propria questione di merito, sulla duplice premessa che, da un lato, le società sportive prospettano fatti costitutivi di un diritto (non meglio qualificato) allo sfruttamento economico delle utilità derivanti dalle partite di cui domandano l'attribuzione in via esclusiva, dall'altro la giurisprudenza ormai costante anche di legittimità definisce la legittimazione come mera allegazione in astratto di una posizione giuridica soggettiva che legittima alla allocazione del bene della vita domandato, e dunque in conclusione nel caso di specie sussiste la legittimazione ad agire, ma semmai dalla qualificazione del diritto delle società sportive possono trarsi diverse conseguenze per la decisione di merito;

In particolare sulla qualificazione del diritto di Milan e Juventus - >che è ormai pacifica in giurisprudenza (Cass. S.u. 26 gennaio 1971, n. 174) la natura di imprenditore collettivo delle società sportive, che esercitano la loro attività nei settori della competizione sportiva e tra queste delle società calcistiche, che organizzano fattori di produzioni e scambio di servizi connessi con lo sport del calcio e che sono dunque soggetti giuridici di un vero e proprio diritto all'esercizio della impresa, protetto dall'ordinamento, a prescindere dal rango della sua fonte, costituzionale, in forza dell'art. 41 della Costituzione, o ordinaria, costituita dall'insieme di norme di legge che compone un vero e proprio sistema di diritto dell'impresa;
-che a tale diritto può ben attribuirsi carattere di assolutezza, potendo essere vantato verso una indistinta pluralità di attori del mercato, giacchè investe sia i rapporti verticali tra Stato regolatore e soggetto imprenditore da un lato (sotto il profilo della libertà di intrapresa privata) e imprenditore e consumatore dall'altro (per i vari spetti dell'esercizio della autonomia negoziale contemperata da regole e principi di equità contrattuale), sia i rapporti orizzontali con gli altri imprenditori (quale diritto all'esercizio dell'impresa in un regime di concorrenza e di concorrenza leale);
-che il diritto di impresa consta di un fascio di facoltà, tra cui quella di sfruttamento economico delle utilità che derivano dai servizi resi, e nel caso di società sportive, essendo notorio che la competizione, soprattutto per gli sports più popolari, come quello del calcio, si traduce in spettacolo, servizio particolarmente richiesto dal mercato, della facoltà di utilizzare sotto ogni aspetto il remake delle partite di calcio giocate dalle squadre da esse organizzate;
-che dalla natura assoluta del diritto di impresa discende che la negoziazione di alcune facoltà ad esso connaturate, quale la cessione a terzi dello sfruttamento delle riprese delle partite con varie tecnologie, costituisce atto di disposizione del diritto che non priva l'imprenditore della titolarità del medesimo, suscettibile peraltro di riespansione con la cessazione degli effetti del contratto per qualunque causa, e delle sue prerogative nei confronti degli altri soggetti con cui entra in relazione, e in particolare degli altri imprenditori, nei confronti dei quali continua a vantare la pretesa a una competizione sul mercato in regime di concorrenza leale;

In particolare sulla definizione del diritto di cronaca
-che il diritto di cronaca, espressione del diritto di libertà di manifestazione del pensiero sancito dall'art. 21 della Costituzione, è ricostruito dalla dottrina e giurisprudenza più recente come diritto funzionale all'interesse del pubblico alla informazione su eventi di rilevanza generale il diritto di cronaca sportiva è fondato sul presupposto che vi sia un interesse diffuso alla informazione sullo svolgimento della gara o almeno dei suoi momenti salienti e dei suoi risultati;
-che è massima di esperienza che il gioco del calcio costituisca "sport nazionale" intorno a cui si è creato nell'ambiente sociale un rilevante fenomeno di "tifoseria", tant'è che la deliberazione della Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 28 luglio 1999 ha inserito nell'elenco degli eventi sportivi "di particolare importanza per la società" anche le "partite della nazionale italiana di calcio" (con esclusione delle partite domestiche), ancorché allo scopo di vietarne la trasmissione in esclusiva di emittenti televisive;
-che tuttavia lo stesso diritto di libera manifestazione del pensiero è vincolato nel suo esercizio al bilanciamento con diversi diritti egualmente protetti dall'ordinamento, e dalla sua conformazione come libertà funzionale a un interesse del pubblico all'informazione non può non discendere la rilevanza della natura della notizia data per il contemperamento degli interessi in conflitto;
-che pertanto il diritto di cronaca sportiva, fondato su un mero interesse dei tifosi a essere informati sull'andamento della partita, (a maggior ragione se questa non è giocata dalla squadra nazionale, su cui converge l'attenzione della maggioranza della popolazione italiana, ma è partita domestica disputata dalla "squadra del cuore"), non risponde a un interesse pubblico di tale rilevanza da far premio sul diritto di libertà di intrapresa sotto lo specifico profilo dello sfruttamento delle utilità economiche della propria attività in via esclusiva o comunque in un regime di concorrenza leale; (in tal senso vedi anche Tribunale Firenze 16 febbraio 2002).

In particolare sulla qualificazione del diritto di Tim.
- che dunque, data la premessa di cui sopra in punto definizione del diritto di cronaca sportiva e dei limiti al suo esercizio, la qualificazione in tal senso del diritto esercitato da Tim, in relazione ai criteri temporali e/o quantitativi di diffusione della notizia sulle partite a mezzo dei messaggi contestati, perde gran parte della sua rilevanza, poiché, anche ammettendo che gli MMS con tecnologia GPRS permettano al più la diffusione di notizie sullo svolgimento delle partite in corso e non la trasmissione di un vero e proprio spettacolo sportivo "microfilmato", l'interesse del tifoso ad essere informato sull'andamento del gioco della propria squadra del cuore non può scriminare una eventuale modalità illecita dell'esercizio dell'attività d'impresa di Tim;
- che infatti quest'ultima, con l'offerta ai propri abbonati del sevizio contestato, esercita ovviamente a sua volta il proprio diritto di intrapresa, ben potendo esplicarsi l'attività imprenditoriale nella diffusione di servizi sia di informazione sia di spettacolo, e dunque la questione dirimente per la decisione del caso diviene quella dell'accertamento della correttezza delle modalità di esercizio di tale attività sul mercato da parte di Tim in relazione al pari diritto soprarichiamato di Juventus e Milan.

Sul fumus di sussistenza dell'illecito di concorrenza sleale per scorrettezza.
Che accertati i fatti e qualificati i diritti delle parti come sopra, deve porsi l'ulteriore premessa per cui, ai fini del rapporto concorrenziale, soprattutto tra grandi imprese che effettuano o possono effettuare operazioni di merchandising in differenti settori di mercato, non assume rilevanza che l'attività lesiva dell'altrui diritto di impresa sia svolta in uno piuttosto che in altro settore, se vi è coincidenza del pubblico dei consumatori dei diversi prodotti e sevizi, potendo la stessa essere comunque causa di uno sviamento di clientela e di una diminuzione della competitività della impresa concorrente sul mercato:
-che inoltre la dottrina e la giurisprudenza più recenti individuano gli standards normativi per l'attribuzione di significato alla clausola generale di correttezza nell'esercizio della attività d'impresa - che reca un vero e proprio precetto sanzionato dall'art. 2598 c.c. - nel rispetto delle regole- anche di carattere economico - che reggono un mercato settoriale, non disgiunte da una comparazione tra i benefici e le diseconomie derivati dalla pratica concorrenziale, alla luce dei differenti interessi protetti dall'ordinamento (vedi tra tutte ad es. trib. Verona 28 dicembre 1985);
- che Tim trasmette i messaggi contestati, senza alcuna cessione da parte di Milan e Juventus dei diritti di sfruttamento economico delle utilità derivanti dalla organizzazione delle partite delle relative squadre,e d anzi, per quanto attiene al Milan, in violazione della regola contrattuale del rapporto di sponsorizzazione, e ciò fa nel contesto di una lex mercatoria per cui le utilità suddette sono invece negoziate, e così beneficia di una fidelizzazione di quella parte della propria clientela che si identifica con i "tifosi" dello sport del calcio, che costituiscono il consumatore d'elezione dei servizi della società sportiva, e di analoghi servizi di telefonia mobile H3G, senza pagare i relativi costi, con un conseguente sviamento di clientela dalle società concorrenti;
- che ciò costituisce una modalità non corretta di esercizio del proprio diritto di impresa, lesiva dell'altrui medesimo diritto, nella sua connotazione di pretesa a una competizione leale nel rispetto di regole economiche, giuridiche e negoziali, e senza che l'interesse del tifoso all'informazione sullo svolgimento dell'avvenimento sportivo possa ritenersi prevalente su quello a una regolare competizione economica delle imprese sul mercato, scriminando l'illecito modale concorrenziale;
- che quindi a una sommaria delibazione sussiste il fumus di responsabilità extracontrattuale di Tim per illecito concorrenziale nei confronti delle tre società ricorrenti -a cui va aggiunta la responsabilità nei confronti del Milan, per l'inadempimento alla clausola del contratto di sponsorizzazione che esclude lo sfruttamento delle immagini della squadra con tecnologia GPRS - e di fondatezza della pretesa di risarcimento, rispetto a cui ha carattere strumentale e anticipatorio l'inibitoria cautelare della reiterazione delle condotte nei limiti della contestazione e cioè della trasmissione degli MMS sull'andamento delle partite di Milan e Juventus prima della fine delle medesime e della menzione di dette due squadre nella pubblicità e in ogni forma di promozione del sevizio "Serie A Tim live".
Sul fumus di sussistenza dell'illecito di concorrenza sleale per pubblicità ingannevole.
- che la ingannevolezza della pubblicità, definita quale attribuzione a prodotti o sevizi di qualità positive inesistenti con sviamento in proprio favore della scelta del consumatore tra offerte concorrenti, è ritenuta da dottrina e giurisprudenza più recenti una fattispecie di scorrettezza professionale, che, in una valutazione dell'agire dell'imprenditore in termini di efficienza complessiva, unisce alla lesione dell'interesse dell'impresa concorrente a una leale competizione anche nella fase essenziale di promozione del prodotto e del servizio, la violazione del diritto del consumatore a una informazione corretta sulle qualità di questo;
- che nel caso di specie l'interesse di Milan e Juventus alla corretta promozione del servizio Tim con l'esclusione della menzione delle omonime squadre tra quelle di cui sono trasmesse in video "spezzoni" della partita in corso, è soddisfatto dalla inibitoria della loro indicazione nella pubblicità del servizio "Serie A Tim Live", già adottata dall'ordinanza impugnata;
- che, sulla premessa sopraesplicitata che l'esercizio scorretto della attività di impresa da parte di Tim in tanto è causa di danno alle due società in quanto, attraverso la fidelizzazione della propria clientela di "tifosi" causa uno sviamento dello stesso pubblico di consumatori dalla fruizione dello spettacolo offerto dalle partite, a mezzo della organizzazione della stesse da parte delle società sportive o della negoziazione dei diritti di sfruttamento con altre imprese, Milan e Juventus non sono danneggiate dalla promozione del servizio "Serie A Tim Live", relativa alle partite di altre squadre e dunque la loro pretesa di ulteriore inibitoria difetta di fumus boni iuris;
- che quanto alla analoga pretesa della H3G, impresa concorrente con la Tim sul medesimo mercato settoriale invece va esaminata nel merito la ingannevolezza della pubblicità, che promuove un servizio in tempo reale, a fronte della trasmissione dei messaggi entro venti-trenta minuti dalla azione microfilmata e che menziona genericamente "tutte le squadre del cuore", sia pur precisando poi di quali squadre trattasi;
- che tuttavia la trasmissione dei messaggi nel corso dello svolgimento della partita può far qualificare il sevizio dato come cronaca in diretta della medesima, e la precisazione delle squadre interessate, (con l'esclusione come sopra di Milan e Juventus) può ritenersi idonea ad evitare confusioni da parte di consumatori attenti (alle presenza o meno appunto della propria "squadra del cuore") come i tifosi del calcio e quindi a prevenire sviamenti di clientela, con conseguente non qualificabilità della pubblicità in questione come ingannevole;

Sulla sussistenza del periculum in mora.
- che lo sfruttamento di utilità economiche derivanti dall'esercizio dell'attività d'impresa delle società sportive senza il previo acquisto dei relativi diritti con i costi connessi, o addirittura lo sfruttamento delle medesime utilità anche in violazione di accordi contrattuali, costituisce un fenomeno suscettibile di rapida espansione su un mercato settoriale in continua evoluzione, con la conseguenza della caduta di interesse delle imprese del settore alla negoziazione per l'acquisto oneroso e di un potenziale abbassamento dei profitti che le società sportive ne traggono, causa quindi di un pregiudizio che va al di là del contingente sviamento di clientela e che è difficilmente quantificabile e perciò congruamente risarcibile in sede di merito;
-che anche alla società di telefonia mobile concorrente, l'altrui sfruttamento economico senza costi delle medesime utilità da questa acquistate a titolo oneroso, crea uno svantaggio di posizione sul mercato che ne diminuisce la competitività nel settore, causando anche in questo caso un pregiudizio non esattamente quantificabile e congruamente risarcibile in sede di merito, cosicché per tutte le parti ricorrenti sussiste altresì il presupposto del periculum in mora;

Conclusioni -
che in conclusione, per tutte le ragioni sopra esposte, entrambi i reclami delle parti debbono essere respinti e l'ordinanza reclamata confermata, mentre la difficoltà del caso, per la novità delle questioni di diritto poste dalle parti, è ragione sufficiente di compensazione integrale tra le parti delle spese del procedimento;
tutto ciò ritenuto:

1. respinge i reclami delle parti e conferma l'ordinanza reclamata;

2. compensa integralmente tra le parti le spese di procedimento.